從擔(dān)保法視角看：建筑工程款**受償權(quán)的法律適用問題

時間：2019-10-29作者：山東元鼎律師事務(wù)所瀏覽：113

《合同法》*286條的頒行，在理論界和審判實(shí)踐中引發(fā)了眾多爭議。對該項(xiàng)權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)識，與其保護(hù)密切相關(guān)。為了配合較高院有關(guān)該項(xiàng)權(quán)利的批復(fù)中，對其實(shí)現(xiàn)**抵押權(quán)及其他債權(quán)的規(guī)定，將該項(xiàng)權(quán)利解釋為**權(quán)，較為合理。該項(xiàng)**權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，其附從性、追及性、物上代位性及不可分性的特點(diǎn)，成為解決審判實(shí)踐中所遭遇問題的理論基礎(chǔ)。為此，本文對在審判實(shí)踐中針對《合同法》*286條及批復(fù)的適用所提出的問題，如**權(quán)與建筑施工合同的關(guān)系、**權(quán)的確認(rèn)及行使方式、對消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)、與《擔(dān)保法》的銜接等問題，提出自己的探討意見。
《合同法》*二百八十六條規(guī)定，在建筑施工合同中，承包人對發(fā)包人未按約定支付的價款，享有就該建筑工程**受償?shù)臋?quán)利。該條規(guī)定的頒行為理論界和實(shí)務(wù)界高度關(guān)注，圍繞該條規(guī)定的**受償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)、在審判實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)方式及其各種具體問題，大家展開了見仁見智的熱烈討論。為統(tǒng)一審判尺度，較高人民*對某地方*就該條的適用提出的有關(guān)問題，也作出了公開批復(fù)，對該項(xiàng)權(quán)利的效力、行使期限等予以明確的答復(fù)，在一定范圍內(nèi)消弭了紛爭。但因該批復(fù)的有關(guān)內(nèi)容還涉及到與其他相關(guān)法律、**解釋的銜接與協(xié)調(diào)，因此，在某種程度上，也引發(fā)了人們對與該項(xiàng)權(quán)利有關(guān)的問題的更多爭論。為此，筆者就自己在審判實(shí)務(wù)中遭遇的一些法律適用中的疑難，提出探討性的意見，期與同仁共商。
對該項(xiàng)權(quán)利性質(zhì)的確定是解決實(shí)踐中各種疑難問題的前提和基礎(chǔ)。為此，也決定了圍繞其權(quán)利性質(zhì)的爭論聚訟紛紜，總結(jié)起來，較主要的有留置權(quán)說、**權(quán)說、法定抵押權(quán)說三種對權(quán)利性質(zhì)的不同認(rèn)識。基于傳統(tǒng)理論和我國擔(dān)保法對留置權(quán)的規(guī)定，主張建筑工程價款**受償?shù)臋?quán)利性質(zhì)為留置權(quán)的觀點(diǎn)僅為少數(shù)人贊同，筆者對此亦有不同看法。目前，分歧主要集中在**權(quán)說和法定抵押權(quán)說之爭上。**權(quán)和法定抵押權(quán)作為**特定債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不動產(chǎn)特殊擔(dān)保權(quán)，其性質(zhì)在形式上看來有相似之處，但具體分析，兩者實(shí)則存在較大的差異。
考較法國、日本、瑞士、德國及我國閩臺等對**權(quán)和法定抵押權(quán)的立法來看，**受償權(quán)與法定抵押權(quán)雖均有要求登記的規(guī)定，但登記與否對兩種權(quán)利效力的影響卻有不同。尤其是將**權(quán)與法定抵押權(quán)共存與物權(quán)法的法國立法中規(guī)定，登記決定**權(quán)的存否，但并不決定**權(quán)的順位，其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的順位以法律規(guī)定為準(zhǔn)，從而一律**于法定抵押權(quán)。而登記對法定抵押權(quán)而言，卻是決定其順位的關(guān)鍵因素，且**權(quán)即使**出法定的**權(quán)登記時限后，仍可為法定抵押權(quán)的登記，以保證其一定范圍內(nèi)的**性（參考尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社98年版，*502頁。 ）。
在規(guī)定法定抵押權(quán)的瑞士民法中，其法定抵押權(quán)的順位亦是按登記的先后順序決定，而并非****于約定抵押權(quán)。（參考趙許明著：《建設(shè)工程款**受償權(quán)與抵押權(quán)沖突研究》，發(fā)表于《華僑大學(xué)學(xué)報》2001年*4期，*51頁。）結(jié)合較高院有關(guān)建設(shè)工程款**受償權(quán)的批復(fù)中，其****于抵押權(quán)的效力規(guī)定，為此，筆者認(rèn)為，將該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)界定為**權(quán)是乎較能保證其**受償性。而對該項(xiàng)權(quán)利立法背景的考察，（參考江永陽著：《建筑工程承包工程價款**受償權(quán)“286”**解釋出臺大掃描》，載于鶴山建設(shè)網(wǎng)。 ）表明其具有保護(hù)建筑施工企業(yè)合法權(quán)利的明確目的，亦符合從羅馬法以來，為保護(hù)特殊群體的利益以實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，而規(guī)定**權(quán)的法制發(fā)展史。進(jìn)一步來說，將該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)界定為**權(quán)亦可較好的維護(hù)我國擔(dān)保物權(quán)法立法體系的完整性。我國的擔(dān)保法中已規(guī)定了抵押權(quán)制度，并確定了不動產(chǎn)抵押的登記生效要件，若將建筑工程款**受償權(quán)界定為法定抵押權(quán)則勢必導(dǎo)致完整的抵押權(quán)制度分立于不同的立法中。而我國目前并無**權(quán)的統(tǒng)一立法，針對對不同權(quán)利的保護(hù)，將其分散規(guī)定在各種特別法中，卻并無不妥。
建筑工程款**受償權(quán)作為保證建筑施工企業(yè)**建筑工程款的權(quán)利，其針對的客體是建筑施工企業(yè)作為承包方建造的工程項(xiàng)目，其行使的前提是發(fā)包方怠于支付約定的工程款，其實(shí)現(xiàn)的方式是對工程項(xiàng)目的變價受償。因而，從權(quán)利的分類而言，該項(xiàng)權(quán)利屬于擔(dān)保物權(quán)。明確了建筑工程款**受償權(quán)的法律性質(zhì)和權(quán)利類型，其權(quán)利特征即不言自明，簡單說來，建筑工程款**受償權(quán)具有如下的特征：
（1）附從性。擔(dān)保物權(quán)作為保證主債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種變價求償權(quán)，對主債權(quán)具有**的依附性，其產(chǎn)生、存續(xù)及消滅均有賴于主債權(quán)的權(quán)利狀態(tài)。也即是說主債權(quán)的產(chǎn)生、存在及消滅相應(yīng)的決定了擔(dān)保物權(quán)的產(chǎn)生、存在及消滅。
（2）追及性。擔(dān)保物權(quán)同時亦是直接支配權(quán)利客體的排他性權(quán)利，為保證其支配權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即當(dāng)然地具有追及的效力。無論權(quán)利針對的客體輾轉(zhuǎn)落于何人之手，權(quán)利人均可追及至受讓人處取回?fù)?dān)保物。
（3）物上代位性。擔(dān)保權(quán)人對債務(wù)人因其標(biāo)的物的變賣、租賃、滅失、毀損而**的金錢或其他物，同樣享有**受償權(quán)。
（4）不可分性。擔(dān)保物權(quán)人就用以擔(dān)保的物的全部行使權(quán)利。即擔(dān)保權(quán)利存在于整個擔(dān)保的標(biāo)的物上，不因債權(quán)額**擔(dān)保物的**而為擔(dān)保物的分割。
基于以上對建筑工程**受償權(quán)的法律分析，針對《合同法》*286條及較高院對該條的批復(fù)，在**實(shí)踐中具體適用的有關(guān)問題，筆者提出如下的看法。


一、因無效建筑工程合同發(fā)生的建筑工程款是否享有**受償權(quán)的問題。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，建筑工程款**受償?shù)牧⒎康氖潜Ｗo(hù)勞動者的利益。因?yàn)樵诎l(fā)包人拖欠承包人的工程款中，有相當(dāng)部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付給工人的工資和其他勞務(wù)費(fèi)用。且根據(jù)較高院批復(fù)*三條的規(guī)定，建筑工程款包括了承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報酬、材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用。在無效建筑工程合同中，上述有關(guān)費(fèi)用也已實(shí)際發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人予以支付。結(jié)合其立法目的來看，該筆費(fèi)用亦應(yīng)享有**受償權(quán)。這種觀點(diǎn)忽視了建筑工程款**受償權(quán)擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性，追趕了我國擔(dān)保法的立法現(xiàn)實(shí)。同時，這種觀點(diǎn)亦混淆了存在于不同當(dāng)事人之間的不同的法律關(guān)系，將承包人和建筑工人間的勞動合同關(guān)系與承包人和發(fā)包人間的施工合同關(guān)系直接聯(lián)系在一起，事實(shí)上是要求了與勞動合同無關(guān)的*三人承擔(dān)因勞動合同而發(fā)生的債務(wù)，是對合同相對性原理的突破。
根據(jù)前述擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利特性來看，建筑工程款**受償權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)之一種，仍然具有對主債權(quán)——建筑工程款的依附性，建筑工程款的是否依法存在決定了該**受償權(quán)的存在與否。若建筑施工合同無效，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付工程款的約定也應(yīng)無效。雖然承包人因付出了相應(yīng)的勞動，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的報酬，否則有違民法的公平觀念，但施工合同無效后，承包人獲得報酬的權(quán)利性質(zhì)發(fā)生了改變，不再是依據(jù)合同享有的約定之債，而成為依法享有的獲得損失賠償?shù)臋?quán)利，該項(xiàng)權(quán)利是法定的權(quán)利。就建筑工程款**受償權(quán)的立法目的而言，是法律為了**承包人約定債權(quán)的實(shí)現(xiàn)設(shè)置的擔(dān)保物權(quán)，施工合同無效后，承包人約定債權(quán)亦不存在，對約定債權(quán)擔(dān)保的**受償權(quán)亦不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在。

二、在商品房預(yù)售中，交清全部或大部分款項(xiàng)但未辦理過戶登記的買受人，能否對抗工程款**受償權(quán)的問題。
在商品房預(yù)售中，沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的，房屋的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，商品房仍然屬于發(fā)包人的財產(chǎn)，根據(jù)《合同》*286條的規(guī)定，承包人對此享有**受償權(quán)。但買受人若為消費(fèi)者，其利益亦應(yīng)受到保護(hù)，其與建筑工程承包人的**受償權(quán)發(fā)生沖突時，將消費(fèi)者的利益作為生存利益予以**于承包人經(jīng)營利益的保護(hù)。（參考梁慧星著：《合同法*二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，發(fā)表于《人民*報》2001年12月1日版 ）對此，較高院批復(fù)*二條規(guī)定了消費(fèi)者在滿足交納全部或大部分款項(xiàng)的條件后，即可對抗承包人的**受償權(quán)。
購房人對抗承包人建筑工程價款**受償權(quán)應(yīng)滿足如下的條件：
１、具有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的消費(fèi)者身份；
２、購房消費(fèi)者已交納全部或大部分購房款。
與建筑施工合同無效相似的情形，在商品房預(yù)售合同中同樣可能發(fā)生。應(yīng)否將預(yù)售合同效力的存在作為保護(hù)購房消費(fèi)者權(quán)利的條件，亦有不同的聲音。有觀點(diǎn)指出，購房消費(fèi)者享有對抗承包人**受償權(quán)的權(quán)利，其立法本意是防止發(fā)包人（即售房人）將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁于消費(fèi)者，從而損害消費(fèi)者的生存利益。為了給予消費(fèi)者作為特殊弱勢群體的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)要求預(yù)售房合同的合法有效。此種觀點(diǎn)對批復(fù)保護(hù)消費(fèi)者所要達(dá)到的目的未深入理解，批復(fù)所規(guī)定的消費(fèi)者對抗承包人的權(quán)利，是為了阻止承包人將消費(fèi)者已購商品房予以變賣，從而使之喪失保有該商品房的權(quán)利。衣食住行為人類生存所必須，因此對居住權(quán)利的保護(hù)屬于對生存權(quán)的關(guān)懷。但在商品房預(yù)售合同無效的情況下，消費(fèi)者享有的是要求售房者返還購房款的權(quán)利，而非享有繼續(xù)保有所購商品房的權(quán)利。對此，批復(fù)并未規(guī)定對該筆款項(xiàng)的返還請求權(quán)有對抗承包人**受償權(quán)的權(quán)利，也既是說，此時消費(fèi)者獲得該筆款項(xiàng)的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)**于承包人獲取工程款的權(quán)利。
應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步指出的是，承包人的**受償權(quán)作為物權(quán)之一種，其存在嚴(yán)守物權(quán)法定的原則，而為《合同法》明確規(guī)定，批復(fù)中確定的消費(fèi)者權(quán)利若要具有對抗承包人物權(quán)的效力，也應(yīng)當(dāng)在立法中將之明確為物權(quán)，以保證理論適用上的邏輯圓滿。對此，在以后完善**權(quán)的立法中應(yīng)予重視。

三、 建筑工程款**受償權(quán)確認(rèn)及行使方式問題。
建筑工程款**受償權(quán)作為承包人對其建設(shè)的工程項(xiàng)目，即發(fā)包人的特定不動產(chǎn)所享有的**受償?shù)臋?quán)利，根據(jù)《合同法》*286條的規(guī)定，在發(fā)包人逾期不支付工程款時，方能行使，即其具有明確的擔(dān)保物權(quán)的特性，依附于其所擔(dān)保的債權(quán)。又因其法定**權(quán)的性質(zhì)，*登記公式，故從主債權(quán)產(chǎn)生之日起，**受償權(quán)亦相應(yīng)產(chǎn)生，因此，對其存在不必要求經(jīng)過單獨(dú)的訴訟程序確認(rèn)。
根據(jù)《合同法》*286條的規(guī)定，承包人**受償權(quán)的行使方式之一，即是向*申請**。該程序?qū)儆趯ξ镌V訟，即是向*直接申請實(shí)現(xiàn)**權(quán)。對此，承包人應(yīng)提*據(jù)證明**受償權(quán)存在及具備實(shí)行條件。*受理申請后，應(yīng)當(dāng)予以公式，給予發(fā)包人或標(biāo)的物的其他利害關(guān)系人提出異議的機(jī)會。（參考楊永清著：《〈較高人民*關(guān)于建設(shè)工程價款**受償權(quán)問題的批復(fù)〉的理解與適用》，發(fā)表于《民事審判指導(dǎo)與參考》2002年*3卷，*97頁。）若有異議提出，參照民事訴訟中執(zhí)行程序異議的處理方式，*應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初步審查，異議成立的，即終止對物訴訟，由承包人另行提起**受償權(quán)的確認(rèn)之訴。若異議不成立，或無人提出異議，即應(yīng)作出裁定，支持承包人實(shí)現(xiàn)**受償權(quán)的申請。
除向*申請**，在符合工程款**受償權(quán)行使條件時，承包人亦可與發(fā)包人協(xié)商，將該工程折價。但對折價的具體方式尚存在不同理解，有認(rèn)為折價系直接將工程項(xiàng)目所有權(quán)移轉(zhuǎn)于承包人抵作工程款，（參考胡康生主編：《*人民共和國合同法釋義》，法制出版社99年版，*439頁。 ）有認(rèn)為折價系承發(fā)包雙方協(xié)商確定價格將工程項(xiàng)目賣與*三人。（參考江平主編：《*人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社99年版，*224頁。 ）雖有人認(rèn)為，所有權(quán)直接移轉(zhuǎn)抵償工程款不符合《合同法》就工程價款受償?shù)囊?guī)定，亦有人認(rèn)為，商定工程價格賣與*三人屬于變賣，從而在折價的具體方式上引發(fā)爭論。但筆者認(rèn)為，這兩種方式對實(shí)現(xiàn)承包人權(quán)利來說，事實(shí)上并無本質(zhì)的不同，不必在其含義上過于拘泥。應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)，就是因折價系承發(fā)包雙方自主確定的價格，而在該工程項(xiàng)目上還可能存在其他抵押權(quán)人或發(fā)包人尚有其他債權(quán)人，希望在承包人**受償權(quán)實(shí)現(xiàn)后，工程價格尚有余額時，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。因此，鑒于**受償權(quán)折價實(shí)現(xiàn)的方式關(guān)涉其他順序在后的權(quán)利人的利益，為防止承發(fā)包人雙方甚至其與*三人通謀損害其他權(quán)利人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)要求經(jīng)過鑒定人公平估價的程序。（參考梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》法律出版社97年版，*331頁。）在現(xiàn)有立法未對此作出明確規(guī)定時，若出現(xiàn)承發(fā)包人或其與*三人的以物抵債或折價變賣行為損害順序在后的其他權(quán)利人權(quán)利的，可適用《合同法》中有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，撤銷發(fā)包人對建設(shè)工程項(xiàng)目的處分行為，以保全其作為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，防止其惡意惡化償債能力。



四、建筑工程款**受償權(quán)行使期限的性質(zhì)問題。
建筑工程款**受償權(quán)的行使期限，對于建筑工程款**受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有較其重要的作用。對此，較高院批復(fù)*四條規(guī)定，承包人行使**權(quán)的期限為六個月。但對該期限的性質(zhì)，在批復(fù)中未予明確。因此，在實(shí)踐中引發(fā)了爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為該期限的性質(zhì)為特殊訴訟時效，應(yīng)當(dāng)沿用有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，準(zhǔn)予中止、中斷和延長；有觀點(diǎn)則認(rèn)為該期限的性質(zhì)為除斥期間，該期限一旦經(jīng)過權(quán)利即為消滅。
對此，筆者認(rèn)為對該期限性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所保護(hù)的權(quán)利的性質(zhì)，以及立法規(guī)定該期限所要達(dá)到的目的予以考察。從民法理論上而言，訴訟時效期間的設(shè)置是為了促使權(quán)利人在權(quán)利受到侵害時及時請求保護(hù)，針對的權(quán)利只能是請求權(quán)。（參考王澤鑒著：《民法總論》中政大出版社2001年版，*518頁。）而法律對承包人**受償權(quán)的規(guī)定，則是基于權(quán)利人在行使了債權(quán)請求權(quán)后，因其不能實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，對債務(wù)人財產(chǎn)直接行使變價求償權(quán)的權(quán)利。該權(quán)利具有排除債務(wù)人及其他人的干涉，*借助他人的行為，直接支配權(quán)利客體的特點(diǎn)，含有支配權(quán)的因素，而非請求權(quán)的性格。同時又因該權(quán)利的的存續(xù)*登記，不具有公示的形式，其行使對其他權(quán)利人影響甚巨，不應(yīng)當(dāng)使權(quán)利人據(jù)此權(quán)利長期怠于行使而防礙其他權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此為了促使承包人積極行使權(quán)利，也為了保護(hù)其他權(quán)利人的合法權(quán)益及時得到實(shí)現(xiàn)，以穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，此期限作為承包人的權(quán)利行使期，應(yīng)當(dāng)是除斥期間而非特殊訴訟時效，不應(yīng)當(dāng)適用中止、中斷、延長的規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)提出探討的問題是，有關(guān)該期限的起算時間。批復(fù)*四條規(guī)定，建筑工程承包人行使**受償權(quán)的期限自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。該規(guī)定忽視了建筑工程款**受償權(quán)的擔(dān)保物權(quán)性，從擔(dān)保物權(quán)的附從性而言，其成立雖可與債權(quán)同步，但其行使卻應(yīng)當(dāng)是在債權(quán)未獲滿足之時。（參考李開國著：《民法基本問題研究》法律出版社97年版，*312頁。）根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定及時撥付工程款，即工程款的給付由承發(fā)包雙方在合同中自行約定。從債法原理來說，在債之履行期未至?xí)r，債權(quán)人無權(quán)行使債權(quán)請求權(quán)。就建筑工程款而言，約定的給付時間未到，發(fā)包人有拒絕給付的權(quán)利，對此，承包人無權(quán)行使**受償權(quán)。結(jié)合批復(fù)的前述規(guī)定，在實(shí)踐中引發(fā)的問題是，對于承發(fā)包雙方約定工程款的給付在竣工六個月之后的，承包人將喪失其**受償權(quán)。加之《合同法》*286條還規(guī)定了，承包人在行使**受償權(quán)之前應(yīng)予催告，為了保證工程款**受償權(quán)的不致喪失，承包人只能要求發(fā)包人將給付工程款的時間定在竣工之后不久。因此，該條規(guī)定在事實(shí)上限制了承發(fā)包雙方對工程款給付時間意思自治的權(quán)利。

五、 承包人、購房消費(fèi)者與抵押權(quán)人利益沖突的處理。
根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，登記抵押權(quán)人對抵押物有變價受償?shù)臋?quán)利，而購房消費(fèi)者持其與開發(fā)商簽訂的預(yù)售合同也享有要求交付所購商品房的權(quán)利，由此，購房消費(fèi)者與抵押權(quán)人可能發(fā)生某種利益沖突，其情形可分為以下兩種：
1、商品房預(yù)售合同有效成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后。
對這種情形，根據(jù)商品房預(yù)售合同有否作出預(yù)售合同登記而有不同的處理方式。筆者認(rèn)為，對已經(jīng)預(yù)售登記的，該登記應(yīng)當(dāng)具有保全買受人實(shí)現(xiàn)債權(quán)請求權(quán)及其順位的對世效力，屬于對物權(quán)**的預(yù)先登記，可以對抗*三人。（參考梁慧星著：《中國物權(quán)法草案建議稿》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版2000年版，*168頁。 ）因此，在此之后設(shè)定的抵押權(quán)因權(quán)利內(nèi)容與**物權(quán)沖突而無效。對未經(jīng)預(yù)售登記的，買受人則僅能根據(jù)其與出賣人之間的買賣合同享有請求后者履行買賣合同中交付出賣物的債權(quán)請求權(quán)。若抵押權(quán)已經(jīng)登記，根據(jù)物權(quán)**于債權(quán)的原則，該請求權(quán)不應(yīng)當(dāng)具有能對抗抵押權(quán)的效力。
2、抵押權(quán)設(shè)定在先，商品房預(yù)售合同有效成立在后。
根據(jù)《擔(dān)保法》**解釋*67條的規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)定，不影響抵押人對抵押物的處分，即買賣合同應(yīng)為有效。但抵押權(quán)具有**效力，抵押人可以行使物上追及權(quán)取回抵押物。這種情況下，買受人的利益損害并不因其是否知曉抵押權(quán)的存在而有不同的保護(hù)結(jié)果：在買受人明知出賣物上設(shè)定有抵押權(quán)仍與買受的，視為自愿承受物上負(fù)擔(dān)；若買受人不知出賣物上設(shè)定有抵押權(quán)而與買受的，也因抵押權(quán)已經(jīng)登記，而由買受人自行承擔(dān)其疏于審查的風(fēng)險責(zé)任——不能**買受物，僅能根據(jù)買賣合同追究出賣人不能交付出賣物的違約責(zé)任；或以受欺詐為由，要求撤銷買賣合同。當(dāng)然以上情況中，抵押權(quán)人行使追及權(quán)時，買受人亦可選擇行使滌除權(quán)，以**無負(fù)擔(dān)的買受物。
上述有關(guān)購房人與抵押權(quán)人的利益沖突，表明購房人**所購商品房的權(quán)利，并不必然能夠?qū)沟盅簷?quán)人。而批復(fù)**條規(guī)定建筑工程承包人的**受償權(quán)**抵押權(quán)；*二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款**受償權(quán)不得對抗買受人，確立了購房消費(fèi)者權(quán)利**承包人權(quán)利的原則。結(jié)合前述對購房消費(fèi)者與抵押權(quán)人利益沖突的情形，尤其是在前述**種情形中，買受人未辦理預(yù)售合同登記的時候，將批復(fù)與《擔(dān)保法》銜接起來適用，將會出現(xiàn)消費(fèi)者可以對抗承包人，承包人可以對抗抵押權(quán)人，而消費(fèi)者卻不能對抗抵押權(quán)人的情形。也既是說，不能對抗抵押權(quán)人的消費(fèi)者權(quán)利卻**能夠?qū)沟盅簷?quán)人的承包人權(quán)利這一怪圈。為解決這一難題，實(shí)現(xiàn)《合同法》*286條及其批復(fù)與《擔(dān)保法》的銜接與協(xié)調(diào)，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵問題是必須明確購房消費(fèi)者對抗承包人**受償權(quán)的條件，除批復(fù)所指出的具備消費(fèi)者身份及交納半數(shù)以上購房款之外，還應(yīng)當(dāng)要求其簽訂的商品房預(yù)售合同經(jīng)過預(yù)售合同登記，使其**預(yù)售房的權(quán)利因物權(quán)預(yù)告登記而具有**的效力，從而排除在其后設(shè)定的抵押權(quán)的效力。未予預(yù)告登記的購房消費(fèi)者，其***房屋的權(quán)利不具有排他的效力，因而也不能夠**承包人**受償權(quán)。加入購房消費(fèi)者預(yù)告登記這一條件之后，承包人**受償權(quán)、購房消費(fèi)者權(quán)利與抵押權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)順位，將成如下排列：預(yù)售房合同已經(jīng)預(yù)告登記的，消費(fèi)者權(quán)利**承包人；預(yù)售房合同未經(jīng)預(yù)告登記的，承包人權(quán)利**抵押權(quán)，抵押權(quán)**消費(fèi)者權(quán)利。

六、建筑物所有權(quán)移轉(zhuǎn)后，工程款**受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。
建筑工程款**受償權(quán)*登記公示即可存續(xù)，且批復(fù)*四條規(guī)定了該權(quán)利的行使期間。若在此期間，發(fā)包人作為工程項(xiàng)目　的所有者將該工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，使該工程項(xiàng)目的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸他人**，而承包人權(quán)利卻又因仍在存續(xù)期間而并未喪失，如何協(xié)調(diào)保護(hù)承包人與受讓人權(quán)利是值得探討的問題。
根據(jù)承包人**受償權(quán)的物權(quán)特性，其應(yīng)當(dāng)具有追及的效力，在權(quán)利客體移轉(zhuǎn)與他人之所在時，可取回標(biāo)的物實(shí)現(xiàn)物權(quán)人權(quán)利。但現(xiàn)代社會，民法的發(fā)展已較為關(guān)注社會動態(tài)的交易安全，（參考孫毅著：《物權(quán)法公示與公信原則研究》，發(fā)表于《民商法論叢》2000年*7卷，*500頁至*502頁。）為維護(hù)整個社會的交易秩序，大多數(shù)國家的法律對物權(quán)追及性均予以一定的限制，不允許無限追及。其限制的前提就是，對受讓人的善意保護(hù)，表現(xiàn)在不動產(chǎn)交易時，就是根據(jù)不動產(chǎn)登記**的物權(quán)，不受追奪，但**人在**權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵的除外。（參考梁慧星著：《中國物權(quán)法草案建議稿》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版2000年版，*168頁。 ）受讓人據(jù)此可以保有**物所有權(quán)。
法國物權(quán)法對此賦予了權(quán)利人的追及權(quán)，但其前提是該**權(quán)的存續(xù)有登記的要求，從而排除了受讓人的善意。對我國立法而言，因?qū)Τ邪?*受償權(quán)無登記的規(guī)定，承包人對標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并無過失，且又在法定時限內(nèi)要求行使**受償權(quán)，對此，亦應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。為了平衡承包人與受讓人的權(quán)利，筆者認(rèn)為，根據(jù)物上代位的原理，承包人可在發(fā)包人轉(zhuǎn)讓工程項(xiàng)目**的價金上行使其**受償權(quán)。

七、承包人**受償權(quán)是否及于拆遷安置房的問題。
在房地產(chǎn)開發(fā)中，多有涉及拆遷安置問題。對被拆遷人依據(jù)拆遷安置合同**的安置房，可否用于實(shí)現(xiàn)承包人的**受償權(quán)在實(shí)踐中引發(fā)了爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，批復(fù)未將安置房象消費(fèi)者獲取*房屋的權(quán)利一樣，排除在承包人**受償權(quán)范圍之外，就應(yīng)當(dāng)用于實(shí)現(xiàn)承包人的**受償權(quán)。
對此，筆者有不同的認(rèn)識。根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，拆遷安置有產(chǎn)權(quán)調(diào)換、貨幣補(bǔ)償以及二者結(jié)合的三種方式。就產(chǎn)權(quán)調(diào)換的安置方式而言，拆遷人安置被拆遷人的房屋，位置、用途特定，實(shí)際上是用以物易物的方式，以排除其他人**該房屋的可能性，此種安置方式中，被拆遷人獲得該特定安置房的權(quán)利，具有物權(quán)的色彩。且根據(jù)較高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》*七條之規(guī)定，被拆遷人請求獲得特定安置房的權(quán)利**買受人獲得該房的權(quán)利。結(jié)合批復(fù)中對購房消費(fèi)者對抗承包人**受償權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)可以推知，被拆遷人**安置房的權(quán)利，也應(yīng)對抗承包人**受償權(quán)。

八、建筑工程款**受償權(quán)適用時間范圍問題。
 根據(jù)《合同法》*286條的規(guī)定，結(jié)合對該權(quán)利性質(zhì)的前述分析，建筑工程款**受償權(quán)屬于物權(quán)。根據(jù)物權(quán)法定原則，在法律未予規(guī)定某種權(quán)利為物權(quán)時，不能認(rèn)定其具有物權(quán)的性質(zhì)，《合同法》施行以前產(chǎn)生存在的建筑工程款債權(quán)即不具有擔(dān)保物權(quán)性。因此，對建筑工程款**受償權(quán)適用的時間范圍應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形予以確定：
１、凡在1999年10月1日《合同法》施行之前竣工或約定竣工的建筑工程款不享有**受償權(quán)；
2、凡在1999年10月1日《合同法》施行之前開工，但在《合同法》施行之后尚未竣工或停工的，基于承包人施工行為仍在繼續(xù)，其工程款債權(quán)亦相應(yīng)存在，由此，針對該部分工程款亦應(yīng)隨之產(chǎn)生工程款**受償權(quán)。
亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，若在1999年10月1日前針對該工程設(shè)定了抵押權(quán)的，承包人的工程款**受償權(quán)完全不能對抗抵押權(quán)。[16]筆者對此觀點(diǎn)不能贊同。其理由如下：
若在1999年10月1日《合同法》施行之前，該工程已經(jīng)設(shè)定了抵押權(quán)的，因此時產(chǎn)生的工程款債權(quán)不具有**受償權(quán)，且因擔(dān)保物權(quán)的不可分性，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)及于該工程的全部，其后完成的工程內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)成為抵押權(quán)的標(biāo)的物。但又因其后產(chǎn)生的工程款債權(quán)已經(jīng)具有了**受償權(quán)的性質(zhì)，根據(jù)批復(fù)**條的規(guī)定，該部分工程款債權(quán)應(yīng)當(dāng)**抵押權(quán)受償。若1999年10月1日前后施工完成的工程內(nèi)容可以明確區(qū)分，并可以分別實(shí)現(xiàn)存在于其上的物權(quán)的，可以就1999年10月1日后施工完成的部分實(shí)現(xiàn)承包人**受償權(quán)，若有余額再歸于抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)；若1999年10月1日前后施工完成的工程內(nèi)容不能明確區(qū)分，或不能分別實(shí)現(xiàn)，則可在抵押權(quán)人就整個工程實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之時，扣除承包人工程款**受償權(quán)的部分。同時，為較好地保證承包人工程款受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，在該工程無抵押權(quán)存在的情況下，可確認(rèn)承包人對整個工程的**受償權(quán)。

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